Иностранные рекламодатели под ударом

[xfvalue_newspict]

Иностранные рекламодатели под ударом

Алещев Илья

Партнер
юридической фирмы "Алимирзоев и Трофимов"

специально для ГАРАНТ.РУ

Иностранные рекламодатели под ударом

Нуралин Максим

Старший юрист юридической фирмы "Алимирзоев и Трофимов"

специально для ГАРАНТ.РУ

"Закон о забвении", предусматривающий возможность гражданина требовать удаления определенной информации о нем из результатов выдачи поисковых систем (Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и статьи 29 и 402 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации"; далее – Закон № 264-ФЗ), вызвал широкую дискуссию в СМИ. Напомню, что документ вступит в силу с 1 января 2016 года.

Однако Закон № 264-ФЗ содержит не менее важную, но оставшуюся почти без внимания новеллу, которая создает риски для широкого круга иностранных компаний. Внесенные в ст. 29 и ст. 402 ГПК РФ изменения расширяют полномочия российских судов в части рассмотрения дел, связанных с защитой персональных данных или с соблюдением законодательства о рекламе, с участием иностранных лиц.

Статья 402 ГПК РФ определяет категории дел с участием иностранных лиц, которые подсудны российским судам. В действующей редакции в ней упомянуты, в частности, случаи, когда у ответчика – иностранной организации в России имеется имущество либо открыты филиал или представительство, а также определены специальные правила подсудности для отдельных категорий споров.

Со вступлением в силу Закона № 264-ФЗ российские суды получат право рассматривать дела с участием иностранных лиц, если:



дело касается прекращения выдачи оператором поисковой системы ссылок, позволяющих получить доступ к информации о гражданине в Интернете, и при этом истец проживает в России (п. 11 ч. 3 ст. 402 ГПК РФ);



ответчик – иностранное юридическое лицо распространяет рекламу в сети, направленную на привлечение внимания потребителей, находящихся в РФ (п. 2 ч. 3 ст. 402 ГПК РФ в будущей редакции).

Отмечу, что термин "реклама, направленная на привлечение внимания потребителей, находящихся в РФ" ни в Законе № 264-ФЗ, ни в других нормативно-правовых актах не определен. Поэтому открытым остается вопрос о критериях, по которым суды будут определять направленность рекламы. Будет ли, например, признано достаточным исполнение самой рекламы на русском языке? Размещение рекламы на интернет-сайтах, имеющих версии на русском языке? На иноязычных, но популярных у российских пользователей сайтах? На сайтах, находящихся в доменных зонах .ru и .рф?

В частности, можно предвидеть практические сложности, связанные с определением запланированной целевой аудитории рекламы, которая предназначена для потребителей из стран СНГ. Весьма вероятно, что такая реклама будет трактоваться судами как "направленная на привлечение внимания потребителей, находящихся в РФ".

Несмотря на то, что термин "направленная" может быть истолкован как указывающий на необходимость намерения рекламодателя привлечь внимание именно российских потребителей, потенциально можно предположить и обратное толкование – когда новая редакция ст. 402 ГПК РФ охватит и случаи размещения рекламы, которая изначально не предназначалась для российских потребителей, но тем или иным образом фактически привлекла их внимание.

Определенную помощь в толковании данной нормы может дать анализ судебной практики, сложившейся при применении норм Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе" в части направленности рекламы на определенные аудитории, в первую очередь – на несовершеннолетних.

К примеру, по одному из дел суд принял во внимание, что реклама мужского клуба транслировалась через СМИ в период времени с 20.00 до 21.00. На основании этого он сделал вывод о том, что потребителем рекламы фактически является не только целевая аудитория, на привлечение внимания которой данная реклама была направлена, но и иные категории граждан, в том числе дети (постановление ФАС Уральского округа от 28 октября 2013 г. № Ф09-11218/13 по делу № А60-51493/2012). Из этого примера видно, что хотя дети явно изначально не были целевой аудиторией рекламы, однако суд признал их таковой.

В другом случае предметом рассмотрения стали рекламные изображения, на которых были изображены молодые девушки рядом с пачкой сигарет. Напомню, что в рекламе табачных изделий, когда она еще была разрешена, запрещалось обращаться к несовершеннолетним или использовать их образы (п. 3-4 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ "О рекламе"). Суд отметил, что образ несовершеннолетнего не зависит напрямую от возраста девушки, снимавшейся в рекламе. Он добавил, что модель является молодой девушкой, определение возраста которой на глаз затруднительно, однако имеется возможность отнесения этой модели в сознании потребителя к несовершеннолетним (постановление ФАС Московского округа от 11 марта 2012 г. по делу № А40-57323/11-121-465).

Аналогичный вывод о том, что реклама предназначена вниманию несовершеннолетних и адресована непосредственно им, ВАС РФ сделал в свое время из контекста рекламной фразы "В моей школе у многих ребят есть компьютер" (п. 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. № 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе").

Таким образом, суды оценивают направленность рекламы по объективным критериям, а не по намерениям рекламодателя или формальному смыслу используемых в рекламе образов и фраз.

Однако в контексте рассматриваемой новеллы подобный подход порождает риск произвольного расширительного толкования термина "реклама, направленная на привлечение внимания потребителей, находящихся в РФ".

Еще одна важная особенность изменений, внесенных в ст. 402 ГПК РФ, – для того, чтобы предъявить претензию к иностранному юридическому лицу, не нужна будет связь между рекламой, размещаемой им в Интернете, и наличием споров с участием этого лица. Еще раз напомню для наглядности текст будущей нормы: "Суды в Российской Федерации вправе рассматривать дела с участием иностранных лиц в случае, если ответчик распространяет рекламу в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", направленную на привлечение внимания потребителей, находящихся на территории Российской Федерации".

Анализируя п. 3 ст. 402 ГПК РФ, можно заметить, что большая часть установленных в ней норм такую связь предусматривают – это, например, подп. 3-10, каждый из которых подразумевает подсудность российским судам конкретного вида спора с участием иностранного лица при наличии определенных обстоятельств.

Например, не столь давно введенный в п. 3 ст. 402 ГПК РФ подп. 10 устанавливает подсудность российским судам "по делу о защите прав субъекта персональных данных, в том числе о возмещении убытков и (или) компенсации морального вреда, если истец имеет место жительства в РФ".

В случае, если целью законодателя было, например, наделить российские антимонопольные органы или российских потребителей возможностью преследовать иностранных рекламодателей за нарушение российского законодательства о рекламе с использованием российской же судебной системы, то было бы логично использовать аналогичный метод регулирования. Однако новая редакция подп. 2 п. 3 ст. 402 ГПК РФ не указывает на категорию спора.

Фактически это означает, что если иностранное лицо размещает рекламу для российских потребителей, появляется возможность подать к нему в российский суд любой иск, а не только связанный с рекламой. Реклама в таком случае становится формальным поводом для разрешения дела с участием иностранной компании (вне зависимости от его предмета) по российским законам и в российских судах.

С практической точки зрения эта норма, вероятнее всего, затронет в первую очередь иностранные компании, которые оказывают услуги (например, являются владельцами сервиса онлайн-игр), продают товары (интернет-магазины) или осуществляют иную деятельность через Интернет.

Подчеркну, что одно лишь наличие корпоративного сайта с разделом на русском языке, в том числе описывающего ассортимент товаров, в силу существующего подхода ФАС России рекламой не является (письмо ФАС России от 13 сентября 2012 г. № АК/29977). Тем не менее, с учетом крайне широкого определения понятия "реклама" риски для иностранного бизнеса, осуществляющего продвижение своей продукции в Интернете, остаются весьма существенными.

Практические последствия новеллы для многих иностранных организаций заключаются, прежде всего, в самой возможности предъявления к ним иска и рассмотрения дела с их участием в России. Оценка данного обстоятельства как риска не вполне типична для российских предпринимателей, однако является обычной для крупных международных компаний.

Это обусловлено в том числе распространенной на Западе практикой выдачи кредиторам и иным контрагентам заверений и гарантий об отсутствии судебных разбирательств с участием компании. Недостоверность гарантии в отдельных случаях может, например, послужить формальным основанием для требования о досрочном погашении кредита.

Далее, для крупных международных компаний сам факт вовлечения в судебный спор несет определенные репутационные издержки.

Наконец, необходимо отметить и наиболее очевидные последствия новеллы – такие, как риск несвоевременного получения уведомления о начале судебного спора – а на практике нельзя исключать риски неуведомления ответчика и рассмотрения дела без его участия). Затруднительность или даже невозможность достоверно установить наличие или отсутствие судебных разбирательств с участием иностранной организации может быть оценена как риск при проведении правовой проверки бизнеса (legal due diligence), а это в свою очередь может быть использовано, к примеру, как аргумент при переговорах о цене и иных условиях продажи бизнеса.

Кроме того, иностранные организации будут вынуждены понести дополнительные затраты на привлечение представителей в России. Также они столкнутся с риском применения коллизионных норм российским судом непредсказуемо для ответчика, а также с риском неожиданной квалификации российским судом правоотношений, которые подчинены иностранному праву и предполагают участие иностранного лица.

Напомним, что в силу п. 3 ст. 1191 ГК РФ в случае, если содержание норм иностранного права судом не установлено, применяется российское право. В свою очередь, применение российского права к правоотношениям, создававшимся в расчете на иную правовую систему, может повлечь непредвиденные для ответчика последствия.

Подводя итоги, можно сказать, что Закон № 264-ФЗ, вероятно, был призван бороться с нарушениями закона о рекламе со стороны иностранных интернет-магазинов и иных интернет-ресурсов, и тем самым защитить интересы российских потребителей. Однако расплывчатые формулировки новелл создают поле для злоупотреблений, тем самым существенно повышая риски для иностранных лиц, ориентированных на российских потребителей.



Алещев Илья,
Партнер юридической фирмы "Алимирзоев и Трофимов"

Все записи автора
Все авторы